É muito comum, inclusive como objeto de planejamento sucessório, a realização de doação com usufruto.
O usufruto pode ser por tempo determinado ou vitalício.
O ITCMD é imposto estadual cujo fato gerador é a transmissão de bens e direitos por sucessão e/ou doação.
Logo, o imposto recai no momento da doação – seja esta com cláusula de usufruto ou não.
Através do Decreto Estadual n. 46.655/2002, o Fisco Paulista vem exigindo o pagamento do ITCMD quando da pretensão de cancelamento do usufruto (seja pelo prazo previsto ou pelo falecimento do usufrutuário) inclusive determinando aos Oficiais de Registro de Imóveis que seja condicionado o comprovante de recolhimento do imposto para a averbação na matrícula dos imóveis em questão.
Sendo o usufruto direito real de uso e fruição do bem, não é hipótese de incidência do imposto tanto que a Constituição Federal, o Código Tributário Nacional e a Lei Paulista n. 10.705/2000 são objetivos e harmônicos ao prever a cobrança do imposto na sucessão e na doação.
Assim, ilegal a exigência do ITCMD quando do cancelamento ou extinção do usufruto.
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