O Projeto de Lei Complementar n. 32/21 foi aprovado no Congresso Nacional em 20 de dezembro de 2021 após a deliberação das duas casas. No prazo regimental, o Presidente da República sancionou a Lei em 04 de janeiro de 2022.
A Lei altera alguns dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96) regulamentando a cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
Desta forma, o §2º do artigo 4º da Lei determina que é ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços o consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:
I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto;
II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto.
Ademais, a Emenda Constitucional 87/2015 permitira a cobrança da DIFAL nas operações entre o remetente do produto e o estado de destino das operações sujeitas ao ICMS quando adquiridos por consumidor final não contribuinte do imposto.
Todavia, a regulamentação da Emenda Constitucional foi realizada pela Lei Complementar n. 190/2022, de 5 de janeiro de 2022.
Pois bem, dentre todos os detalhes constantes na alteração da Lei do ICMS, temos a discussão acerca de quando se iniciará a cobrança desta diferença de alíquotas, a chamada DIFAL.
Isto porque, em que pese a lei tenha sido aprovada em 2021, a sanção ocoreu apenas em 2022 e, por conseguinte, não pode ser a DIFAL cobrada em 2022 em razão da necessidade de observância às alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. Explico.
O texto constitucional, neste dispositivo supra citado, determina que não pode o Ente Tributante cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou e antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, savo algumas exceções – que não é o caso da DIFAL do ICMS.
Essas previsões constitucionais, as chamadas anterioridade anual e anterioridade nonagesimal, impedem a cobrança do tributo no mesmo ano em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou e antes de decorrido noventa dias da publicação ou aumento.
É nítido que a criação desta exigência aumenta ainda mais a carga tributária e hipotetiza uma nova relação jurídico-tributária, posto que o contribuinte que antes somente recolhia o imposto em seu estado de origem, agora terá a obrigação de recolher a diferença para o estado de destino.
Inconformados com o início da cobrança em 2021, alguns contribuintes do DF e de SP impetraram mandados de segurança alegando que tal exação estaria ferindo os princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e da anterioridade anual, conforme conceitos discorridos anteriormente e obtiveram êxito em suas liminares, determinando o início do recolhimento da DIFAL em 2023.
Assim sendo, é de suma importância que os contribuintes ingressem no Judiciário visando a obtenção de liminar com o fito de iniciar o recolhimento da DIFAL apenas em 2023 como forma de cumprir os princípios constitucionais da anterioridade anual e anterioridade nonagesimal que são direitos fundamentais do contribuinte.
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